Vandaag is mijn laatste vakantiedag, en toevallig trof ik in mijn inbox een ietwat filosofische vraag over het recht. Eens zien waar we uitkomen.
Een lezer vroeg me:
Dit zit me al een tijdje dwars. Ik lees al een paar jaar je blog, en elke keer als ik denk dat ik snap hoe het recht werkt, blijkt het weer net anders te zitten op grond van een of andere vage regel. Neem die “redelijkheid en billijkheid”: daar kun je alles wel mee rechtbreien of juist verbieden, lijkt het. En als dat niet lukt, dan zeg je gewoon dat het maatschappelijk onzorgvuldig is of tegen de goede zeden. Dat werkt toch helemaal niet op die manier? Hoe kun je nou ooit zekerheid krijgen binnen het recht als het recht altijd te verbuigen is?
Ik herken de frustratie; voor mij is dit hét onderscheid tussen IT-denken en juridisch denken. Of misschien wel alfa- en beta-denken. Waar beta-regels hard en duidelijk zijn, zijn alfa-regels zacht en buigzaam. (Ik moet nu denken aan Bul Super: “Recht is iets kroms dat verbogen is.”)
Dit is voor het recht een feature. Het recht reguleert de samenleving, en de samenleving is niet hard en duidelijk. Er zijn geen wiskundige formules, natuurwetten of axioma’s die het menselijk gedrag duiden. Alle uitspraken over mens en maatschappij zijn dus noodzakelijkerwijs benaderingen, vuistregels.
Wetgeving, en daarvan afgeleid het recht, is daarmee een poging om zo goed mogelijke vuistregels te geven. Ze zijn opgezet als een groots raamwerk dat alles probeert te regelen, geformuleerd als harde regels die duidelijke lijnen zetten. Dat kan de indruk geven dat het harde regels zijn, maar dat is dus niet zo.
Dat de regels soms verbogen moeten worden, is vanuit juridisch perspectief nodig. Soms kom je er gewoon niet uit met de regels. Een situatie is niet voorzien, er zijn hele bijzondere omstandigheden of de regels waren gewoon niet bedoeld voor dit geval. En dan pakken dingen héél onrechtvaardig uit. Je hebt dan een noodrem nodig, of een ventiel zo je wilt, om de uitkomst te corrigeren. Want regulering moet uiteindelijk wel werken, en dat betekent je soms aanpassen aan de realiteit in plaats van de realiteit dwingen in het hokje van de regels.
Een nobel streven, maar echt voorspelbaar is het niet. Neem de matigingsbevoegdheid van de rechter: die mag een schadevergoeding of boete omlaag doen als de billijkheid dat kennelijk eist, zo zegt de wet. In moderne taal: dit bedrag vind ik echt bizar, dat gaan we even niet doen. Ook al staat in het contract keurig een formule hoe je aan die boete komt of is de schade prima onderbouwd. Gewoon, omdat het moet.
In het algemeen kom je op heel weinig plekken harde regels tegen in de wet. De Wegenverkeerswet kent de meeste volgens mij, en dat is vooral omdat handhaving anders gewoon te ingewikkeld wordt. Het zou ahem interessant worden als de Wvw zou zeggen “Rij zoals je wil maar breng niemand in gevaar”. Maar ook daar zijn er uitzonderingen mogelijk: je mag te hard rijden als je met een medisch spoedgeval naar het ziekenhuis rijdt, bijvoorbeeld.
Dit soort vaagheden wreekt zich bij internetdingen, waar regels wel hard en duidelijk moeten zijn omdat ze in software gebouwd moeten worden. Je kunt geen nieuws-scraper bouwen die “het redelijkerwijs benodigd aantal” zinnen overneemt van krantensites, er moet een getal komen. “Onwelvoeglijk taalgebruik” is niet te filteren, maak alsjeblieft een woordenlijst. En wat je dan dus krijgt is een benadering in formulevorm van een vuistregel die juist niet als formule opgezet was. Met automatisch als gevolg dat je de flexibiliteit kwijtraakt die het recht nu net ingebouwd had.
Tegelijk snap ik dat het knap ingewikkeld is om iets te bouwen dat wél die benadering realiseert die het recht ingebouwd heeft. En je moet toch iets. Misschien zijn lerende netwerken (zoals spamfilters) een oplossing. Voer een systeem genoeg testinvoer en het kan op zeker moment zelf fuzzy onderscheid maken. Maar ook dat blijft beperkt, want zo’n systeem zal niet perse dezelfde uitkomst geven als een rechter in een geval dat beiden nog nooit gezien hebben.
Dus nee, het recht is niet rechtlijnig en er zal altijd ruimte zijn waar vooraf weinig zinnigs over te zeggen is. Dit is een feature waar je mee om moet kunnen gaan als ICT-jurist. Daarbinnen vuistregels en benaderingen formuleren die harde uitkomsten leveren is prima, zolang je maar altijd die juridische exception handler hebt voor de rare gevallen.
Arnoud
Afkomstig van de blog Internetrecht door Arnoud Engelfriet. Koop mijn boek!
